Dicas Contrato de Franchising

  Índice analítico

1. O que é um contrato de franchising ou franquia empresarial?

2. Vantagens e desvantagens do contrato de franquia ou franchising para o franqueador.

3. Vantagens e desvantagens do contrato de franquia ou franchising para o franqueado.

4. Elementos do contrato de franquia ou franchising.

5. Circular de Oferta de Franquia.

6. Taxas de franquias mais comuns.

7. A contratação de uma segunda franquia ou a renovação obrigam o pagamento de nova taxa inicial?

8. A falta de estrutura do sistema de franquia gera responsabilidade para o franqueador?

9. Contrato de franquia e o suposto vínculo empregatício.

10. Como e onde iniciar a busca pela melhor franquia?

11. Lei n. 8.955, de 15 de dezembro de 1994 (na íntegra)

12. ABF e SEBRAE

O que é um contrato de franchising ou franquia empresarial?

Franchising é um contrato empresarial previsto na Lei  Lei 8.955, de 15 de dezembro de 1994, pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício. (vide art. 2º da Lei n. 8.955/94)

O contrato de franchising possui duas figuras típicas: o franqueador e o franqueado. O primeiro é o proprietário da marca, não raro de renome no mercado, experimentada e com aceitação definida, idealizador do produto ou serviço, muitas vezes já testado e desenvolvido, senhor do negócio, conhecedor do mercado, do público alvo, dos fornecedores, dos concorrentes, preços, das técnicas de propaganda e marketing específicas; é o possuidor do "know how" do empreendimento, da estrutura, do plano de negócio; quem sabe implantar a empresa e lidar com todas as fases e processos da atividade empresarial, conhecendo os principais problemas e riscos que podem surgir, bem como as respectivas soluções, já aplicadas e avaliadas anteriormente; é quem possui o conhecimento de como administrar o negócio, incluindo os aspectos legais e jurídicos; é aquele business man  que detêm a experiência e sabedoria necessária ao desenvolvimento do negócio, capaz de identificar o local exato e o arranjo físico dos maquinários, equipamentos, bens da empresa, dos recursos humanos, maximizando a estrutura, com fim de manter a produção com qualidade e segurança. O segundo (franqueado), é a pessoa que possui o capital e força de vontade suficientes para dar início ao negócio, sem possuir o conhecimento para desenvolvê-lo, com interesse em investir em um empreendimento menos arriscado, já testado, pronto para o sucesso, e principalmente, destinado ao lucro com retorno financeiro. O franqueado, através do contrato de franquia irá adquirir o conhecimento necessário à instalação, operacionalização e gestão do negócio, modelo este já aprovado no plano fático, permitindo usufruir de uma segurança maior com a garantia do retorno financeiro do capital investido na franquia.

Nesse sentido, o franqueador cede ao franqueado o direito de uso da marca ou patente e de distribuição do produto ou serviço, bem como o "know how" para implantação e administração do negócio, mediante uma remuneração, assistindo-o tecnicamente na exploração da atividade empresarial, administrativa, contábil ou juridicamente, dependendo do contrato firmado. O franqueado almeja, por outro lado, através do contrato de franquia, receber a prerrogativa de usar a marca ou a patente, bem como o direito de distribuição dos produtos ou serviços, utilizando a tecnologia e experiência do franqueador, para bem iniciar e melhor desenvolver o negócio, visando o lucro e o retorno de seu investimento inicial.

Para o franqueador é bem atrativa a proposta de ter seu negócio espalhado no mercado, conquistando novos clientes e novos horizontes, criando um ambiente propício à comercialização de seus produtos ou serviços, tomando a frente da concorrência, fortalecendo-se, utilizando a força de vontade e dedicação exclusiva do franqueado ao negócio, para o bom e regular desenvolvimento da atividade empresarial. Através do contrato de franquia o franqueador obtêm, ainda, uma remuneração em razão do contrato sobre os lucros do franqueado, sem contudo ter responsabilidade, em regra, para com os atos deste, em razão de certa independência econômica e jurídica existente entre a atividade empresarial desenvolvida por ambos. A operação de franchising bem estruturada, permite ao franqueado, por sua vez, experimentar o "gosto do sucesso" e o resultado, quase sempre positivo, da comercialização dos produtos e serviços, tornando-se um negócio altamente atrativo e lucrativo para as duas partes contratantes.

Ressalte-se que o franqueado não será uma filial ou sucursal do franqueador. Em verdade, constituirá uma empresa própria, com tipo societário próprio, ou em nome de empresário específico, com capacidade jurídica para contrair direitos e obrigações na ordem civil e autonomia  distintas do franqueador, apenas explorando o mesmo ramo de atividade em razão do contrato de franquia. Ou seja, são pessoas físicas ou jurídicas distintas, cada qual com sua responsabilidade civil, trabalhista e de consumo (em regra / ver adiante tópico sobre a responsabilidade). É como se o franqueado vestisse a camisa do franqueador para realizar e efetivar a atividade empresarial, mas no plano de fundo, aquele continua sendo o mesmo, determinada empresa "x" ou determinado empresário "x", ainda que no estabelecimento comercial, isto é na camiseta, estejam espalhadas as marcas do franqueador.

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Vantagens e desvantagens do contrato de franquia ou franchising para o franqueador.

O contrato de franquia permite ao franqueador expandir seu negócio, através do desenvolvimento de uma rede de lojas franqueadas, de forma descentralizada e organizada, administradas pelos franqueados com motivação, dedicação, tendo em vista serem ambos beneficiários dos resultados positivos do empreendimento, abrangendo uma área geográfica maior, com mais rapidez, qualidade e custos reduzidos, possibilitando ainda a conquista de novos clientes, aumentando significativamente a participação da empresa no mercado. A união das franqueadas permite a concentração de capital para a realização de melhores estratégias de marketing e publicidades, maximizando a notoriedade da marca, produto ou serviço, o que traz inegável benefício ao franqueador, senhor do negócio, bem como permite a troca de sugestões e idéias entre os empresários envolvidos, ou desenvolvimento de pesquisas para a melhoria dos procedimentos administrativos, atendimento, produtos ou serviços, bem como a compra de insumos a preços melhores perante os fornecedores.

O contrato de franquia, porquanto, impulsiona as franqueadas e até mesmo o franqueador, na liderança do mercado, reduzindo a atividade das empresas concorrentes, bem como o espaço de atuação no mercado. O franchising aliado ao desenvolvimento e expansão do negócio, através da implantação das empresas franqueadas, gera um círculo de riqueza que, além de beneficiar o franqueador e o franqueado, acarreta inegável desenvolvimento às empresas fornecedoras do empreendimento, assim como permite um aumento da oferta de empregos, contribuindo para o crescimento social e econômico de certas regiões e, algumas vezes, até do país.

Não obstante o contrato de franquia seja extremamente benéfico para as partes contratantes, há algumas desvantagens para o franqueador, como o risco de perda parcial do controle da atividade empresarial desenvolvida, perda do sigilo da tecnologia ou segredo industrial, perda da padronização de sistemas e procedimentos ou do produto ou serviço comercializado, necessidade de altos investimentos para formação de uma boa equipe de consultores e profissionais, diante da grande expansão da rede de franqueadas, principalmente quanto o franqueador não possui uma boa assessoria jurídica para confecção do contrato de franquia com acompanhamento administrativo e judicial da atividade exercida pelas franqueadas, possibilidade de revoltadas franqueadas e quebra do contrato. As franqueadas também gerarão menos receita, havendo uma divisão de lucros, tendo em vista as lojas próprias do franqueador.

O franqueador, ainda, corre o risco da desistência, má administração do franqueado, concorrência do franqueado com o franqueador, não pagamento das taxas e remunerações, o que pode dar origem a discussões judiciais demoradas e caras, ou lides a serem solucionadas por um tribunal arbitral, a um custo alto, bem como a possibilidade de aumento significativo do custo de supervisão das atividades desenvolvidas pelas franqueadas e da própria seleção prévia dos novos empresários interessados no contrato de franquia.

Daí porquê, diante de um aumento inesperado da procura pelos contratos de franchising, o franqueador deverá estar atento e planejar minuciosamente a expansão das franquias, através de um plano de negócio, também conhecido como business plan, observando um rigor maior na seleção dos franqueados, com o auxílio de profissionais do ramo, a orientar o rumo correto para o sucesso do empreendimento, principalmente através de um advogado qualificado na área.

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Vantagens e desvantagens do contrato de franquia ou franchising para o franqueado.

Através do contrato de franquia o franqueado adquiri o "know how" necessário à instalação, operacionalização e gestão do negócio, recebendo toda acessória técnica e jurídica necessária ao desenvolvimento da atividade empresarial, bem como informações relevantes para a manutenção e expansão da empresa, o que eleva significativamente as chances de sucesso, aumentando a rentabilidade e a lucratividade do empreendimento. A franquia traz segurança ao franqueado na medida em que este se une a uma rede de empresas, voltadas para o desenvolvimento e aprimoramento da mesma atividade empresarial, já testada na prática, pronta para o sucesso.

O contrato de franquia permite uma visão mais concreta da empresa, da atividade a ser exercida e torna a implantação do negócio mais fácil e simplificada para o franqueado, sem os riscos de uma atividade independente, com retorno financeiro mais rápido.

Em uma atividade independente o empresário têm a responsabilidade de desenvolver, por si próprio, o "know how" necessário para administração do negócio, os produtos ou serviços a serem ofertados, assim como os respectivos testes e implantação no mercado, além da imprescindibilidade de divulgação da marca, ainda não conhecida, com uma possível e cara contratação de consultoria empresarial externa, para análise do mercado, concorrentes, fornecedores, público alvo, preço de venda, estratégias de marketing e publicidades, bem como jurídica, para resolução dos mais variados problemas e litígios, tudo isso a ser custeado, não raro, com o dinheiro de poupança formada após anos de trabalho duro. Enfim, de um modo geral, o empresário que se lança em uma atividade independente corre muito mais riscos que o franqueado em um contrato de franquia.

Não obstante o contrato de franquia seja extremamente benéfico ao franqueado, há algumas desvantagens, como a natural perda de autonomia quanto aos produtos e procedimentos, não raro rigidamente impostos pelo franqueador, a obrigatoriedade de pagamento das taxas e despesas de franquia, localização da empresa previamente fixada e restrições de cessão de direitos para terceiros, limitações de vendas impostas, ou ainda, a má prestação de consultorias, má estrutura para operacionalização da franquia, mau desenvolvimento do "know how", a prejudicar as franqueadas, más campanhas publicitárias impulsionadas pelo franqueador. Essas desvantagens podem ser minimizadas por advogado da área, que poderá orientar o interessado na escolha e contratação da franquia. Daí a importância de buscar por um profissional de direito qualificado.

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Elementos do contrato de franquia ou franchising.

O contrato de franquia está tipificado e previsto na lei 8.955/94, idealizado por um documento formal, escrito em linguagem clara e acessível, assinado pelas partes perante a presença de 2 testemunhas (art. 6º da Lei 8.955/94), onde são disciplinados os direitos, as obrigações, o prazo de duração, as remunerações, taxas, despesas contratuais, informações sobre a franquia, oferecimento da circular de franquia, regras sobre publicidade e marketing, responsabilidade pela montagem e manutenção da estrutura empresarial, responsabilidade do franqueado perante terceiros, ausência de vínculo trabalhista, utilização da marca, sigilo do kow how ou do segredo industrial, direito de exclusividade, regras sobre territorialidade para atuação da franquia, restrições e infrações contratuais, direito de inspeção e fiscalização do franqueador, regras de funcionamento franquia, consultorias, assessorias, possibilidade de subfranquia, resoluções (hipóteses de descumprimento e rescisão do contrato por uma das partes), distrato (hipóteses de rescisão contratual por mutuo acordo das partes), penalidades, cessão de direitos (transferência dos direitos do contrato à outra pessoa), extinção e renovação do contrato, foro de eleição (local onde serão discutidos os problemas judiciais), firmando um vínculo obrigacional entre o franqueador e o franqueado.

obs: não serão detalhados os elementos contratuais, pois as regras variam para cada franquia e contrato. Daí a importância de se buscar um bom advogado para prestar esclarecimentos e bem orientar o interessado na franquia.

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Circular de Oferta de Franquia.

A Circular de Oferta de Franquia é um documento formal e obrigatório, onde o franqueador disponibiliza todas as informações comerciais, financeiras e jurídicas sobre o sistema de franquia, como o histórico resumido, forma societária e nome completo ou razão social do franqueador e de todas as empresas a que esteja diretamente ligado, bem como os respectivos nomes de fantasia e endereços, os balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora relativos aos dois últimos exercícios, a indicação precisa de todas as pendências judiciais em que estejam envolvidos o franqueador, as empresas controladoras e titulares de marcas, patentes e direitos autorais relativos à operação, e seus subfranqueadores, questionando especificamente o sistema da franquia ou que possam diretamente vir a impossibilitar o funcionamento da franquia, a descrição detalhada da franquia, descrição geral do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado, o perfil do "franqueado ideal" no que se refere a experiência anterior, nível de escolaridade e outras características que deve ter, obrigatória ou preferencialmente, os requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operação e na administração do negócio, as especificações quanto ao total estimado do investimento inicial necessário à aquisição, implantação e entrada em operação da franquia, valor da taxa inicial de filiação ou taxa de franquia e de caução, valor estimado das instalações, equipamentos e do estoque inicial e suas condições de pagamento, as informações claras quanto a taxas periódicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador ou a terceiros por este indicados, detalhando as respectivas bases de cálculo e o que as mesmas remuneram ou o fim a que se destinam, indicando, especificamente, a remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca ou em troca dos serviços efetivamente prestados pelo franqueador ao franqueado ("royalties"), o aluguel de equipamentos ou ponto comercial, a taxa de publicidade ou semelhante, o seguro mínimo, os outros valores devidos ao franqueador ou a terceiros que a ele sejam ligados, a  relação completa de todos os franqueados, subfranqueados e subfranqueadores da rede, bem como dos que se desligaram nos últimos doze meses, com nome, endereço e telefone, o direito de exclusividade ou preferência do franqueado sobre determinado território de atuação e, caso positivo, em que condições o faz, possibilidade de o franqueado realizar vendas ou prestar serviços fora de seu território ou realizar exportações, as informações claras e detalhadas quanto à obrigação do franqueado de adquirir quaisquer bens, serviços ou insumos necessários à implantação, operação ou administração de sua franquia, apenas de fornecedores indicados e aprovados pelo franqueador, oferecendo ao franqueado relação completa desses fornecedores, a indicação do que é efetivamente oferecido ao franqueado pelo franqueador, quanto a supervisão de rede, serviços de orientação e outros prestados ao franqueado, treinamento do franqueado, especificando duração, conteúdo e custos, treinamento dos funcionários do franqueado, manuais de franquia, auxílio na análise e escolha do ponto onde será instalada a franquia, "layout" e padrões arquitetônicos nas instalações do franqueado, a situação perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial - INPI das marcas ou patentes cujo uso estará sendo autorizado pelo franqueador, a situação do franqueado, após a expiração do contrato de franquia, em relação ao "know how" ou segredo de indústria a que venha a ter acesso em função da franquia, implantação de atividade concorrente da atividade do franqueador, e o oferecimento de modelo do contrato-padrão e, se for o caso, também do pré-contrato-padrão de franquia adotado pelo franqueador, com texto completo, inclusive dos respectivos anexos e prazo de validade.

A COF, portanto, é imprescindível para que o interessado na franquia tome conhecimento sobre o franqueador, a atividade a ser desenvolvida e as regras do contrato de franchising, devendo conter, no mínimo, todas as informações acima assinaladas, conforme exigido no art. 3º da Lei 8955/95, de modo que se a Circular não lhe for entregue no prazo de 10 dias antecedentes à assinatura do contrato, pré-contrato de franquia ou do pagamento de qualquer tipo de taxa ao franqueador, ou ainda se houver a falta de algumas dessas informações exigidas por lei, ou se o franqueador fornecer informações falsas, o franqueado poderá requerer a anulabilidade do contrato e a devolução de todas as quantias já pagas, a título de taxas de filiação e "royalties", corrigidas pela variação da remuneração básica dos depósitos de poupança, além de perdas e danos (indenização), nos termos do art. 4º, parágrafo único e art. 7º do mesmo texto legal.

Esse direito de anulabilidade do contrato se deve em razão do respeito à boa-fé contratual, previsto no art. 113 do Código Civil, impedindo ao franqueador a veiculação de informações falsas ou omissões dolosas para a celebração do contrato de franquia, responsabilizando-o civilmente por esses atos e danos causados.

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Taxas de franquia mais comuns.

Taxa inicial ou taxa de licença: É o valor inicial que o interessado paga ao franqueador pelo ingresso no sistema de franquias ao assinar o contrato de franchising, o qual permite a implantação do negócio para início da atividade empresarial, bem como remunerar inicialmente o franqueador pela cessão da tecnologia, know how, uso da marca, pela prestação preliminar de consultoria ou assessoria empresarial e jurídica, formalização do contrato, fornecimento de manuais de operação do negócio.

Taxa mensal ou "royalties": Trata-se do valor mensal pago ao franqueador, em razão da manutenção da franquia, como remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca, know how, tecnologia, consultorias, pesquisas, suporte operacional e serviços básicos, através de um percentual fixo calculado sobre o lucro líquido, receita ou faturamento bruto do franqueado, dependendo do contrato.

Taxa de serviço: É o valor cobrado pelo franqueador por serviços extraordinários de consultorias, assessorias ou outros, não incluídos no "pacote"da franquia e não remunerados pelo "royalties".

Taxa de propaganda e promoções: São os valores cobrados periodicamente pelo franqueador para formação de um fundo de capital destinado ao custeio de publicidades e estratégias de marketing, para divulgação da marca, produtos e serviços. 

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A contratação de uma segunda franquia ou a renovação obrigam o pagamento de nova taxa inicial?

Trata-se de uma dúvida muito comum entre os interessados em franquia, quanto a obrigatoriedade ou não de pagamento de nova taxa inicial nos casos de renovação do contrato de franquia ou contratação de uma segunda franquia do mesmo sistema.

Em verdade a resposta a essa pergunta depende muito do contrato e das regras estabelecidas pelo franqueador. Há franquias em que a renovação ou contratação de segunda franquia não é cobrada nova taxa inicial. Mas, há outras em que se cobra uma percentagem ou o valor total da taxa inicial, para reingresso ou abertura de uma nova loja. Tudo depende das regras e estratégias estabelecidas pelo franqueador para expansão do sistema de franquia. Mais uma vez, surge a necessidade de se buscar por um advogado para análise dos contratos para se alcançar a melhor solução ou negociação, com vistas à satisfação de ambas as partes contratantes.

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A falta de estrutura do sistema de franquia gera responsabilidade para o franqueador?

Antes de se abrir uma rede de franquias o franqueador deve ter a mais absoluta certeza da qualidade e organização do sistema de franquia, considerando a estrutura física para atendimento das franqueadas, assim como os recursos humanos para prestação de serviços, consultorias empresariais e jurídicas, treinamento de pessoal, realização de fiscalização, além do "know how" completo necessário à administração do negócio, o sistema de comunicação eletrônico (on line) e tradicional perante as franqueadas, a padronização do software de operação, sendo necessário ter muito bem delimitadas as regras, responsabilidades e obrigações do franqueador e dos franqueados, através de um contrato técnico elaborado por advogado da área, estar em dia com as obrigações fiscais e contratuais perante terceiros, ter registrada a marca ou patente, com a regularidade dos pagamentos ao INPI, ter regularizado o contrato social ou estatutos do franqueador perante a junta comercial, ter controle de todas as informações gerais e financeiras, dados e estatísticas da rede, bem como dispor de reserva de capital para investimentos emergenciais do sistema, como medidas mínimas para o bom atendimento de todas as necessidades da rede e solução de eventuais problemas existentes.

Não raro algumas pessoas se sentem descontentes com o emprego atual e sonham em abrir o próprio negócio. Imaginam que não precisarão trabalhar tanto e que alcançarão a tranqüilidade e independência financeira suficientes para manter um alto padrão de vida. Estas pessoas certamente estão equivocadas, pois para criar, montar, desenvolver e manter uma empresa, nos dias atuais, há a necessidade de grande planejamento, estrutura, profissionalismo, conhecimento, experiência, know how, dinheiro e dedicação integral. E isso não basta para abertura de uma rede de franquias, a qual precisa ter, ainda, uma estrutura "mínima" de funcionamento para atendimento das lojas franqueadas.

Aqueles que iniciam uma atividade empresarial, normalmente como micro e pequenas empresas, trabalham em geral de 8 a 14 horas por dia, enfrentando a concorrência, o alto nível de exigência dos consumidores,  os problemas com os produtos, serviços ou linha de produção, a falta de incentivo dos governos, a alta carga tributária, os ônus trabalhistas dos empregados, as responsabilidades cíveis e de consumo decorrentes da atividade, conflitos entre funcionários e os outros quase infinitos obstáculos, para manter o negócio competitivo e lucrativo. E isso, vale repetir, não basta para abertura de uma rede de franquias, a qual precisa ter, ainda, uma estrutura "mínima" de funcionamento para atendimento das lojas franqueadas.

A criação de uma rede franquias exige, cada vez mais, um alto nível de profissionalização do franqueador para que o sistema consiga sobreviver e se desenvolver no mercado diante dos mais variados problemas e obstáculos, os quais precisam ser solucionados ou contornados para manutenção das franqueadas.

Os empresários que desprezam esse "mínimo" necessário para a abertura da rede de franquias, inevitavelmente acabam falindo ou inviabilizando a atividade empresarial das franqueadas, de modo que os prejuízos decorrentes da falta de estrutura do franqueador podem gerar direito de indenização às franqueadas, como se pode observar, por exemplo, na decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a qual segue abaixo:

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Contrato de franquia e o suposto vínculo empregatício.

O contrato de franquia típico tem natureza empresarial e não se confunde com vínculo empregatício. No art. 2º da Lei n. 8.955/94, parte final, consta que no franchising não haverá vinculo empregatício ou subordinação entre o franqueador e o franqueado, por uma razão obvia: trata-se de um contrato empresarial, normalmente celebrado entre pessoas jurídicas, através de seus sócios administradores, não havendo relação de trabalho, de patrão e empregado, salvo se tal contratação for considerada simulada, tendo em vista a realidade do vínculo jurídico.Mas isso é muito difícil. Os contratos de franchising, em regra, vinculam juridicamente empresas distintas, não havendo qualquer vinculo trabalhista, mesmo nos casos em que o empresário, com registro na junta comercial, contrata o franchising em seu próprio nome. A formatação da franquia típica não permite perquirir a existência de vinculo empregatício entre franqueador e franqueado.   

Também não é possível a responsabilização do franqueador ou da rede de franquias por condenações trabalhistas de um dos franqueados, através da extensão do termo Grupo Econômico previsto no art. 2º, parágrafo 2º da CLT, de onde se extrai:

"Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.”

Cada franqueado possui personalidade jurídica própria, como empresas atuantes no ramo da franquia, cada qual com suas responsabilidades decorrentes do contrato de franchising, com liberdade e independência inerentes à atividade empresarial, observados os limites contratuais, por conta e risco próprios dos franqueados, sem que ao franqueador detenha qualquer poder de gerência, direção, controle ou administração sobre o negócio do franqueado, a ponto de criar uma relação de subordinação e dependência.

Para que configure o Grupo Econômico há, inexoravelmente, a existência de uma relação de dominação da empresa controladora, ou do grupo controlador, sobre as demais empresas, com efetivo controle direto ou indireto, poder de direção ou administração nas atividades por estas exercidas, sem o que não se pode cogitar qualquer responsabilidade solidária para efeitos de relação de emprego.

No contrato de franchising, embora haja um vinculo contratual o qual obriga e limita a atuação dos franqueados, não há qualquer poder de direção, controle ou administração por parte do franqueador, o qual somente pode fiscalizar as atividades desenvolvidas pelos franqueados. Caso haja violação de alguns dos deveres ou obrigações assumidos no contrato de franquia, o franqueador não poderá, por si só, tomar o controle da loja do franqueado para ver cumprido o pacto empresarial de franquia. O franqueador não detém esse poder de intervenção na administração dos franqueados, senão com a autorização e anuência destes, atuando em conjunto. Qualquer ato de administração exercido pelo franqueador na atividade empresarial do franqueado, a revelia deste, será considerado nulo, uma vez que somente os representantes legais da empresa franqueada, devidamente qualificados como administradores ou sócios administradores, podem atuar em nome da loja franqueada, em razão da autonomia e independência jurídica existente entre franqueador e franqueado. Se eventualmente houver descumprimento de obrigações por parte do franqueado o franqueador deverá se socorrer do Poder Judiciário ou do Juízo Arbitral para receber a respectiva solução, o que não ocorre no grupo econômico.

No grupo econômico há um vinculo maior que o franchising, decorrente de regras previstas nos próprios estatutos ou contratos sociais de todas as empresas envolvidas no grupo, sejam as controladoras ou as controladas, de modo que, ocorrendo algum descumprimento de obrigações, a empresa controladora possui meios administrativos e legais de intervenção perante as controladas. Daí, porquê, o contrato de franquia não se encaixa no disposto do art. 2º, parágrafo 2º da CLT, não podendo o franqueador se responsabilizar pela contratação ou condenações trabalhistas dos empregados das franqueadas. (TST - Recurso de Revista n. 565433/1999 - 22.06.01; TST - Recurso de Revista n.1331/2001-003-10-00 - DJ - 25/06/2004)

PROCESSO: RR   NÚMERO: 565433   ANO: 1999
PUBLICAÇÃO: DJ - 22/06/2001
Andamento do Processo
 
A C Ó R D Ã O
2ª Turma
ACV/FGV/RO/jr
FRANCHISING. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. GRUPO ECONÔMICO
O contrato mercantil de franchising, de que trata a Lei nº 8.955/94, em
especial o art. 2º,  caracterizado entre as empresas-demandadas,
autônomas, com personalidades jurídicas próprias e diversidade de sócios,
impede a caracterização do grupo econômico, e, por conseqüência, o
reconhecimento da responsabilidade solidária prevista no artigo 2º, § 2º
da CLT.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº
TST-RR-565.433/99.1 em que é Recorrente RAIMUNDO NONATO SILVA SANTOS e
Recorrida DESENTUPIDORA COMETA S.C. LTDA.

NÚMERO ÚNICO PROC: RR - 1331/2001-003-10-00
PUBLICAÇÃO: DJ - 25/06/2004
Andamento do Processo
 
PROC. Nº TST-RR-1331/2001-003-10-00.0
C:
 A C Ó R D Ã O
 4ª Turma
 MF/GP/sas
CONTRATO DE FRANQUIA  CARACTERIZAÇÃO  RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA
EMPRESA FRANQUEADORA - IMPOSSIBILIDADE. Dispõe a Lei nº 8.955/94, em seu
artigo 2º, que a franquia empresarial (franchising) é "o sistema pelo qual
um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente,
associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi- exclusiva de
produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de
tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema
operacional desenvolvido ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração
direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo
empregatício." O quadro fático descrito pelo Regional se insere no aludido
conceito. Com efeito, registra o TRT que Na hipótese em comento, a segunda
reclamada firmou com a primeira contrato de franquia e/ou representação
comercial, para a comercialização de anúncios publicitários, assinaturas
do jornal e divulgação do nome do Correio Braziliense, conforme noticiados
pelas reclamadas e não rebatido pelo autor, tendo inclusive, a primeira ré
ajuizado na Justiça Comum, ação de indenização contra a segunda reclamada,
com base neste mesmo contrato de franquia e/ou representação comercial.
Consigna, outrossim, que, de acordo com o contrato civil firmado pelas
reclamadas que o Correio Braziliense S/A cedeu o uso da logomarca à
primeira ré, a qual se obrigou a zelá-la e dos respectivos produtos
comercializados, de modo a manter o padrão de qualidade e conceito, isto
é, utilizando-se do know how e marketing da franqueadora, sob pena de dar
justa causa para a rescisão contratual; que pelo pacto, ficou ajustado que
a franqueada perceberia 30% sobre a venda de anúncios publicitários
denominados PA e 20% sobre a venda original das assinaturas do jornal
correio braziliense, correndo a execução do pacto por conta da franqueada
e que jamais existiu qualquer empregado ou responsável do 2º reclamado
ordenando ou fiscalizando qualquer atividade laboral de qualquer empregado
do 1º reclamado, desconhecendo se o 2º reclamado detinha poder de admissão
de empregados para o 1º reclamado, salientando que todos os empregados do
1º reclamado estavam vinculados do comando deste e não do 2º reclamado;
que o proprietário do 1º reclamado era quem detinha poder de organização,
comando, direção, fiscalização e de punição acerca da própria atividade
empresarial da empresa e dos empregados por ele contratado, sem
intervenção ordenatória ou vinculativa pelo 2º reclamado. Consoante se
constata, o Regional enfatiza que as reclamadas firmaram contrato de
franquia para a comercialização de anúncios publicitários, assinaturas de
jornal e divulgação, e que o próprio reclamante admitiu que apenas a
reclamada franqueada (Orion Silva de Oliveira) que o contratou,
organizava, dirigia e fiscalizava o seu labor, sem nenhuma  interferência
da reclamada franqueadora (S.A. Correio Braziliense). A relação jurídica
se identifica como de cessão de direito de uso de marca ou patente,
associada ao direito de distribuição de produtos ou serviços, mediante
remuneração direta ou indireta, como disposto no art. 2º da referida Lei
nº 8.955/94. Não há, assim, que se falar em responsabilidade subsidiária
da franqueadora, uma vez que a relação jurídica entre as reclamadas
decorre das peculiariedades inerentes ao próprio contrato de franquia. A
franqueadora não se constitui como empresa tomadora de serviços e, por
isso, não há que se aplicar o Enunciado nº 331, IV, do TST. Recurso de
revista não provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº
TST-RR-1331/2001-003-10-00.0, em que é recorrente MAURO LÚCIO ALVES DOS
SANTOS e são recorridos S.A. CORREIO BRAZILIENSE E ORION SILVA DE
OLIVEIRA.

Cumpre ressaltar que há entendimento em contrário, mais abrangente, responsabilizando o franqueador como grupo econômico pelas condenações trabalhistas promovidas pelos empregados das franqueadas.Consulte sempre seu advogado para maiores esclarecimentos.

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Como e onde iniciar a busca pela melhor franquia?

Anteriormente à busca de qualquer atividade empresarial, bem como a contratação de uma franquia, o interessado necessita possuir algumas aptidões básicas para identificar se está ou não enquadrado no perfil de empreendedor e se está preparado para assumir um negócio próprio.

O empreendedor tem como característica principal o espírito inovador e pesquisador. Ele está em constante busca de aprimoramento intelectual, sempre visando aumentar sua capacidade de trabalho e conhecer sua atividade, elevando as possibilidades de descoberta de soluções para os diversos problemas que enfrenta, ou novos caminhos, ainda não trilhados, que orientam a atividade empresarial ao alcance de objetivos concretos e satisfatórios, calculando os riscos com responsabilidade, agindo de forma ativa, independente, perseverante, confiante, flexível, sempre observando as necessidades e problemas dos funcionários, consumidores e fornecedores. O empreendedor está aberto a novas oportunidades ou mudanças, com uma visão ampla, clara e objetiva para o futuro, com a finalidade de melhoria da qualidade de seus produtos ou serviços, a satisfação dos seus consumidores, funcionários e a própria conquista da competitividade no mercado. Ele possui grande habilidade para organizar o trabalho e as pessoas que colaboram consigo, atuando estrategicamente, através de planos montados e estudados, detalhadamente, para a maximização de resultados.

O empreendedor não espera que os outros façam o que deve ser feito, ele toma a frente e realiza antes de solicitado ou antes de forçado pelas circunstâncias. Sua iniciativa é sempre marcante, seja para criar, expandir ou modificar o negócio, sempre orientado pelas tendências de mercado futuro. Quanto algo depende de outras pessoas, cobra pelos resultados e metas, objetivando a realização concreta dos projetos. A iniciativa é sempre racionalizada e planejada, organizando-se os meios para o alcance dos objetivos programados, podendo ser simplificada a um simples, mas profundo, sentimento evolutivo ou de aprimoramento. A iniciativa é uma busca pelo melhor de si, pela melhor qualidade de vida, pelo melhor desenvolvimento da empresa, dos produtos ou serviços, pela satisfação interior e exterior, através de muito trabalho e dedicação.

A persistência é marcante no empreendedor. Diante de obstáculos ele não se abate, busca sempre contornar e superar os problemas, seja repetindo atos ou mudando de estratégia, através de trabalho árduo e muita dedicação. Ele ama o que faz, e por isso faz bem feito. Segue seu caminho em busca das metas e resultados sem fraquejar, sem desistir, sem desânimo. Sua persistência nunca se confunde com teimosia, de modo que está sempre aberto à mudanças, à discussão de novos caminhos e oportunidades. Cada dia de trabalho é considerado como um novo degrau para o sucesso e materialização de seus sonhos, mesmo que seja longo e cansativo.

O empreendedor é um líder em que todos confiam, que se compromete com o trabalho e com a empresa, mesmo que tenha que fazer sacrifícios pessoais e esforços extraordinários para alcançar os objetivos almejados.

Um bom empreendedor trabalha de forma clara e organizada com metas e objetivos, a longo ou a curto prazos, previamente definidos, conforme o plano estratégico de atuação, enxergando sempre os melhores resultados, com flexibilidade e inovação, identificando a tendências atuais e futuras do mercado, buscando estar a frente das mudanças e transformações da sociedade e da tecnologia, fornecendo produtos ou serviços diferenciados, e principalmente ter bons mecanismos de controle de metas, para identificar se estão ou não sendo atingidas.

Será sempre confiante em suas decisões, diante de seu próprio espírito inovador e pesquisador. Através do conhecimento absorvido no trabalho e em cursos universitários, do estudo das características da empresa e do mercado, dos possíveis riscos calculados e minimizados, ou identificados os eventuais efeitos ligados aos riscos, da sua persistência na superação de obstáculos, da sua força de vontade, materializada com trabalho árduo para a busca de resultados positivos, do seu comprometimento como líder da empresa, do uso do plano de negócio para criação ou expansão da atividade empresarial, inevitavelmente ele será uma pessoa que transmitirá confiança em seus atos e decisões. Quem está devidamente preparado para assumir um compromisso não tem medo ou problemas de autoconfiança. A preparação, por conseguinte, serve de base para a estrutura emocional e de guia ao empreendedor nos momentos mais tortuosos, permitindo realizar tarefas desafiadoras com convicção e confiança. Isso não quer dizer que ele nunca irá errar, mas apenas que, se errar, ou quando errar, terá condições de visualizar o problema com mais tranqüilidade e buscar soluções efetivas, com confiança em seus atos e certeza do caminho escolhido.      

Se você não se identificou em nenhum dos elementos acima assinalados, CUIDADO! Você ainda não tem o perfil empreendedor para iniciar uma atividade empresarial, devendo buscar por cursos de formação para o seu aprimoramento intelectual. Mas caso tenha identificado um ou mais elementos continue o processo inicial.

É importante iniciar a pesquisa identificando as expectativas que impulsionaram na busca por uma franquia e o tipo de negócio que mais gosta. Deve, portanto, estar familiarizado e gostar da atividade que se quer desenvolver pela franquia, como condição para a atuação no ramo empresarial escolhido, uma vez que determinadas atividades exigem um conhecimento peculiar e específico, do qual o franqueado deve ter, previamente, uma noção básica.

O interessado na franquia busca, em regra, através do contrato de franchising, ser bem sucedido com a atividade empresarial, confiando na marca, formatação do negócio pela rede franqueadora e na lucratividade do empreendimento. Daí, porquê, as expectativas devem combinar com o ramo de atividade e com a rede de franquias determinada.

Definido o ramo de atividade cabe ao interessado procurar informações sobre todos os aspectos da franqueadora, contrato de franchising e a relação entre franqueador e franqueado, para identificar os conceitos básicos de administração do negócio, conhecer o público alvo, fornecedores, concorrentes, regras de funcionamento, técnicas de produção, treinamento de funcionários, taxas e royalties, principais cláusulas e despesas contratuais, capital inicial de investimento, forma de consultorias e assessorias, nível de dedicação necessário, aceitação da marca, produtos e serviços comercializados ou produzidos, lucratividade e rentabilidade do negócio, prazo de retorno do investimento inicial, capital de giro, os canais de comunicação entre franqueador e franqueados, número de funcionários, montagem e manutenção dos equipamentos e máquinas, as quais podem ser extraídas da Circular de Oferta de Franquia, dos manuais de operação da atividade empresarial, sites na internet, feiras de negócios, programas de televisão, jornais, revistas especializadas e de testemunhos dados por antigos franqueados do ramo. Se você não souber onde começar a procurar, acesse o site da ABF - Associação Brasileira de Franquias - pelo web site www.abf.com.br , através do qual é oferecido aos internautas um mecanismo de busca gratuito, que serve de guia para encontrar as melhores franquias de diversos ramos de atividade e as principais informações sobre cada uma.

É imprescindível que o interessado identifique se o franqueador é iniciante na abertura da rede de franquias, pois não raro aqueles que abrem franquia com menos de 5 anos de atividade empresarial própria, acabam mal formatando o sistema de franquias. É importante o conhecimento da origem do empreendimento, a reunião do sócios no desenvolvimento da idéia que deu nascimento à empresa, bem como a sua expansão e desenvolvimento, após contornadas e superadas as dificuldades e problemas, sem perder de vista a atual estratégia de crescimento e manutenção da rede de franquias. Daí, a necessidade do interessado verificar há quantos anos o sistema está em operação e há quanto tempo o empreendimento está a produzir riquezas. Também convêm perquirir se as franqueadas, eventualmente, vieram a fechar e os motivos da quebra.

Uma vez identificado o ramo de atividade e o franqueador, deve o interessado preencher os formulários de seleção, marcar reunião para o primeiro contato pessoal e solicitar o envio dos materiais informativos. O ideal é tratar diretamente com o franqueador sem intermediários ou corretores. A partir desse momento fica mais fácil verificar se o franqueador realmente possui o grau de profissionalismo, organização, atendimento, níveis de conhecimento condizentes com o mercado, estrutura e qualidade da rede, recursos humanos e tecnológicos suficientes à boa prestação de serviços, ou se trata de uma má rede de franquias desorganizada e não estruturada. Durante as reuniões deve o interessado questionar todos os pontos previstos na Circular de Oferta de Franquia, de forma a constatar se realmente existem na prática, ou se trata de uma rede ruim de franquias, desestruturada e despreparada para atendimento das franqueadas. Muito comum o franqueador exigir do interessado a celebração de um termo de sigilo e confidencialidade, para manutenção das informações relativas à organização da rede de franquias, tecnologias, segredos industriais etc.

Do outro lado, o franqueador também irá avaliar o perfil do interessado para aquisição da franquia. Normalmente já existe um perfil empreendedor definido como ideal para a rede, o qual envolve o nível de escolaridade, formação intelectual, experiência empresarial, criatividade, dinamismo, motivação, iniciativa, persistência, liderança, confiança, capacidade de gestão da franquia, capacidade de investimento inicial, familiaridade com os assuntos financeiros, devendo o interessado se submeter ao processo seletivo, para possibilitar maiores chances de sucesso à loja franqueada. Dificilmente o franqueador irá confiar a marca, tecnologia e know how do seu empreendimento nas mãos de uma pessoa despreparada ou desmotivada.  

Por fim, antes de assinar o contrato ou pré-contrato, procure um advogado experiente da área para esclarecimentos e análise da papelada e documentação. Somente depois da consulta e pesquisa com o profissional do direito finalize o negócio.  

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Lei n. 8.955, de 15 de dezembro de 1994 (na íntegra)

Dispõe sobre o Contrato de Franquia Empresarial (Franchising) e dá outras providências.

Art. 1º - Os contratos de franquia empresarial são disciplinados por esta Lei.

Art. 2º - Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.

Art. 3º - Sempre que o franqueador tiver interesse na implantação de sistema de franquia empresarial, deverá fornecer ao interessado em tornar-se franqueado uma Circular de Oferta de Franquia, por escrito e em linguagem clara e acessível, contendo obrigatoriamente as seguintes informações:

I - histórico resumido, forma societária e nome completo ou razão social do franqueador e de todas as empresas a que esteja diretamente ligado, bem como os respectivos nomes de fantasia e endereços;

II - balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora relativos aos dois últimos exercícios;

III - indicação precisa de todas as pendências judiciais em que estejam envolvidos o franqueador, as empresas controladoras e titulares de marcas, patentes e direitos autorais relativos à operação, e seus subfranqueadores, questionando especificamente o sistema da franquia ou que possam diretamente vir a impossibilitar o funcionamento da franquia;

IV - descrição detalhada da franquia, descrição geral do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado;

V - perfil do "franqueado ideal" no que se refere a experiência anterior, nível de escolaridade e outras características que deve ter, obrigatória ou preferencialmente;

VI - requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operação e na administração do negócio;

VII - especificações quanto ao:

a) total estimado do investimento inicial necessário à aquisição, implantação e entrada em operação da franquia;

b) valor da taxa inicial de filiação ou taxa de franquia e de caução; e

c) valor estimado das instalações, equipamentos e do estoque inicial e suas condições de pagamento;

VIII - informações claras quanto a taxas periódicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador ou a terceiros por este indicados, detalhando as respectivas bases de cálculo e o que as mesmas remuneram ou o fim a que se destinam, indicando, especificamente, o seguinte:

a) remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca ou em troca dos serviços efetivamente prestados pelo franqueador ao franqueado ("royalties");

b) aluguel de equipamentos ou ponto comercial;

c) taxa de publicidade ou semelhante;

d) seguro mínimo; e

e) outros valores devidos ao franqueador ou a terceiros que a ele sejam ligados;

IX - relação completa de todos os franqueados, subfranqueados e subfranqueadores da rede, bem como dos que se desligaram nos últimos doze meses, com nome, endereço e telefone;

X - em relação ao território, deve ser especificado o seguinte:

a) se é garantida ao franqueado exclusividade ou preferência sobre determinado território de atuação e, caso positivo, em que condições o faz; e

b) possibilidade de o franqueado realizar vendas ou prestar serviços fora de seu território ou realizar exportações;

XI - informações claras e detalhadas quanto à obrigação do franqueado de adquirir quaisquer bens, serviços ou insumos necessários à implantação, operação ou administração de sua franquia, apenas de fornecedores indicados e aprovados pelo franqueador, oferecendo ao franqueado relação completa desses fornecedores.

XII - indicação do que é efetivamente oferecido ao franqueado pelo franqueador, no que se refere a:

a) supervisão de rede;

b) serviços de orientação e outros prestados ao franqueado;

c) treinamento do franqueado, especificando duração, conteúdo e custos;

d) treinamento dos funcionários do franqueado;

e) manuais de franquia;

f) auxílio na análise e escolha do ponto onde será instalada a franquia; e

g) "layout" e padrões arquitetônicos nas instalações do franqueado;

XIII - situação perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial - INPI das marcas ou patentes cujo uso estará sendo autorizado pelo franqueador;

XIV - situação do franqueado, após a expiração do contrato de franquia, em relação a:

a) "know how" ou segredo de indústria a que venha a ter acesso em função da franquia; e

b) implantação de atividade concorrente da atividade do franqueador;

XV - modelo do contrato-padrão e, se for o caso, também do pré-contrato-padrão de franquia adotado pelo franqueador, com texto completo, inclusive dos respectivos anexos e prazo de validade.

Art. 4º - A Circular Oferta de Franquia deverá ser entregue ao candidato a franqueado no mínimo 10 (dez) dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia ou ainda do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador ou a empresa ou pessoa ligada a este.

Parágrafo único. Na hipótese do não cumprimento do disposto no "caput" deste artigo, o franqueado poderá argüir a anulabilidade do contrato e exigir devolução de todas as quantias que já houver pago ao franqueador ou a terceiros por ele indicados, a título de taxa de filiação e "royalties", devidamente corrigidas, pela variação da remuneração básica dos depósitos de poupança mais perdas e danos.

Art. 5º - (Vetado)

Art. 6º - O contrato de franquia deve ser sempre escrito e assinado na presença de 2 (duas) testemunhas e terá validade independentemente de ser levado a registro perante cartório ou órgão público.

Art. 7º - A sanção prevista no parágrafo único do Art. 4º desta Lei aplica-se, também, ao franqueador que veicular informações falsas na sua Circular de Oferta de Franquia, sem prejuízo das sanções penais cabíveis.

Art. 8º - O disposto nesta Lei aplica-se aos sistemas de franquia instalados e operados no território nacional.

Art. 9º - Para os fins desta Lei, o termo franqueador, quando utilizado em qualquer de seus dispositivos, serve também para designar o subfranqueador, da mesma forma que as disposições que se refiram ao franqueado aplicam-se ao subfranqueado.

Art. 10 - Esta Lei entra em vigor 60 (sessenta) dias após sua publicação.

Art. 11 - Revogam-se as disposições em contrário.

DOU 16-12-1994

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ABF e SEBRAE

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Informações sobre o autor: Marcelo Camargo De Brito
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Revisado em: 18 janeiro, 2011 .